Selon le principe du consensualisme, le contrat est valablement formé par le seul échange de consentement des parties, sans qu’il soit nécessaire, en principe d’établir un document écrit.

Mais s’il n’est pas nécessaire d’avoir un document écrit pour que le contrat soit valablement formé, que fait-on en cas de contestation ? Comment prouver l’accord que l’on a passé ?

La preuve est surtout appelée à jouer en cas de contestation.

En matière civile :

Modes de preuve organisés par le code civil

• la preuve par écrit (actes authentiques, actes sous seing privé et certains écrit non signés) ;

• la preuve par témoins ; 

• la preuve par présomptions ;

• la preuve par aveu ;

• la preuve par serment ;

• l’acte de notoriété et la commune renommée

La preuve écrite figure au sommet de la hiérarchie des modes de preuve.

En effet :

• il faut un écrit dès que l’on veut prouver une obligation dont le montant dépasse 375 euros ;

• on ne peut prouver par témoins ou par présomptions contre ou outre un écrit peu importe la valeur de l’obligation (donc même inférieure à 375 euros).

Cependant l’obligation de rapporter la preuve par écrit cède le pas devant la preuve par aveu (considéré comme étant la « reine des preuves »).

Quelle preuve est en effet plus efficace que la reconnaissance formelle de la personne contre qui on tente de prouver ?

Le commencement de preuve par écrit :

Si l’on ne dispose pas d’un contrat signé par les parties, la preuve de l’existence de ce contrat pourra néanmoins être rapportée s’il existe « un commencement de preuve par écrit » c’est-à-dire un écrit émanant de celui contre qui on veut prouver (ou de son représentant) et qui est de nature à rendre le fait allégué vraisemblable.

Le commencement de preuve par écrit est une preuve incomplète ; il devra obligatoirement être complété par des témoignages ou des présomptions.

Il est aussi plus facile de rapporter la preuve contraire à un commencement de preuve par écrit puisqu’on pourra également se servir dans ce cas de témoignages et de présomptions (quelle que soit la valeur de l’obligation en litige).

En matière commerciale :

Modes de preuve organisés par le code de commerce

• la facture acceptée ;

• la comptabilté

En matière commerciale, le régime de preuve libre est d’application, un écrit n’est donc pas nécessaire même pour prouver un contrat d’une valeur supérieure à 375 euros.

• Cette règle vaut bien sûr en ce qui concerne les relations entre deux commerçants.

Mais lorsqu’il s’agit d’une relation mixte c’est-à-dire entre un commerçant et un non commerçant, il faut faire une distinction selon que la preuve est rapportée à l’encontre du commerçant ou du non-commerçant.

Le régime de preuve libre est appliqué à l’encontre du commerçant tandis que l’écrit sera exigé à l’encontre du non-commerçant.

• En matière commerciale, plus que dans n’importe quelle autre matière, la relation d’affaires découle d’échanges rapides, d’un devis, de l’émission de factures, les commandes passées par email…

L’absence de formalisme répond ainsi à des exigences particulières et adaptées de la relation commerciale

Ainsi, il en résulte qu’en matière commerciale, entre professionnels, la preuve est libre et peut résulter des us et coutumes des parties.

Il est courant qu’entre commerçants, en l’absence de devis préalable ou d’accord écrit, une facture soit émise.

• Il sera important de la contester immédiatement par écrit, endéans les 5 jours, et de garder un trace de cette contestation .

En principe, entre commerçants (et sauf autres dispositions contenues dans des conditions générales valables et opposables) il n’est pas besoin de courrier recommandé pour protester; un mail suffit.

On ne peut cependant que conseiller de se réserver la preuve de cette contestation (mail avec accusé de réception, fax, etc.)

Le courrier de contestation devra exposer intelligiblement les motifs de la contestation (par exemple : les montants ne coïncident pas avec le bon de commande, le produit est défectueux, etc…)

La facture acceptée est un principe fondamental en droit commercial consistant à dire qu’à défaut de contestation dans un bref délai, toute facture est présumée être acceptée.

Mais attention : ce principe ne vaut qu’entre commerçants et ne s’applique pas au consommateur, non commerçant.

Soyez clair et complet !

À défaut vous prenez le risque que l’on interprète cela comme une acceptation de la facture c’est-à-dire un « silence circonstancié » :

« silence qui, compte tenu des circonstances, ne peut normalement pas signifier autre chose qu’une acceptation 

(F. GLANSDORFF, « Réflexions sur le silence et l’inaction en droit des obligations » in X., Les obligations contractuelles en pratiques. Questions choisie0s, Anthémis, 2013, p. 11) « .